유사강간, 강간·강제추행과 갈리는 기준은 어디에 있을까

한눈에 보는 결론

유사강간은 단순한 성적 신체접촉을 넘어, 일정한 신체 내부에 성기 또는 성기 이외의 신체 일부·도구를 넣는 행위를 대상으로 합니다. 실행의 착수는 유사강간의 의사로 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행·협박을 시작한 때가 기준이 되고, 실제 삽입이 이루어지는 순간 기수가 됩니다. 또한 유사강간행위에서 다시 강간으로 나아간 경우에는 두 범죄를 각각 따로 평가하는 것이 아니라 강간죄만 성립하는 관계가 문제됩니다.

유사강간이라는 표현 때문에 강간과 비슷한 모든 성적 행위를 포괄하는 범죄라고 생각하기 쉽습니다. 그러나 법적으로는 행위의 형태가 구체적으로 구분되어 있어 단순한 신체접촉과 유사강간행위를 같은 기준으로 판단할 수 없습니다.

특히 실제 사건에서는 어떤 신체 부위에 어떤 방식으로 행위가 이루어졌는지뿐만 아니라 폭행·협박이 어느 단계에서 시작됐는지, 실제 삽입까지 이루어졌는지, 이후 강간으로 행위가 이어졌는지를 순서대로 살펴볼 필요가 있습니다.

유사강간에서 가장 먼저 확인할 부분은 행위의 구체적인 형태입니다.

유사강간행위에는 성기 이외의 구강이나 항문 등 신체 내부에 성기를 넣는 행위가 포함됩니다. 반대 방향으로 성기나 항문에 성기 이외의 손가락 등 신체의 일부 또는 도구를 넣는 경우도 해당합니다.

따라서 성적인 의도가 있는 접촉이라는 이유만으로 곧바로 유사강간이 되는 것은 아닙니다. 실제로 어디에 무엇을 넣는 행위가 있었는지가 범죄 유형을 가르는 중요한 출발점입니다.

이 점에서 유사강간은 일반적인 추행과도 구별됩니다. 단순히 특정 신체 부위에 접촉했다는 사실에서 판단을 끝낼 것이 아니라, 법에서 정한 형태의 삽입행위에 해당하는지를 먼저 구체적으로 확인해야 합니다.

유사강간은 행위의 형태만 충족한다고 판단할 수 있는 범죄가 아닙니다. 유사강간의 의사 아래 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박이 문제됩니다.

이와 관련하여 판례는 강간죄에서 폭행·협박의 정도를 판단할 때 폭행이나 협박 그 자체의 내용과 정도만 따로 떼어 보지 않습니다. 유형력이 행사된 경위, 당사자 사이의 관계, 당시의 정황 등 여러 사정을 종합해 판단해야 한다고 보고 있습니다.

또한 피해자가 범행 이전에 현장을 벗어날 가능성이 있었다거나 피해자가 모든 힘을 다해 반항하지 않았다는 사정만으로 폭행·협박의 정도가 부족했다고 쉽게 단정해서는 안 된다는 것이 판례의 판단입니다.

유사강간에서는 실제 삽입이 완료되기 이전에도 미수범의 문제가 생길 수 있기 때문에 실행의 착수시기가 중요합니다.

유사강간의 의사를 가지고 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행·협박을 개시했다면 실행의 착수가 인정됩니다. 즉 실제 삽입 여부만으로 범죄 성립 가능성을 판단해서는 안 됩니다.

반면 기수는 실제 삽입이 이루어진 순간을 기준으로 합니다. 구강이나 항문 등의 내부에 성기가 들어가거나, 항문 또는 여성의 성기에 성기 이외의 신체 일부나 도구를 넣은 순간 기수가 된다고 설명됩니다. 이는 강간죄에서 삽입을 기준으로 기수 여부를 판단하는 구조에 준합니다.

따라서 실제 사건에서는 ‘행위를 끝까지 했는가’보다 어느 단계까지 구체적으로 진행됐는지를 세분해서 살펴봐야 합니다.

유사강간과 강간은 행위의 모습이 연속적으로 이어지는 경우가 있어 죄수관계도 중요합니다.

유사강간행위를 한 뒤 다시 강간행위로 나아간 경우에는 유사강간죄와 강간죄가 각각 독립하여 모두 성립하는 것으로 보지 않습니다. 해당 행위 전체를 포괄하여 강간죄만 성립하고 유사강간죄는 별도로 성립하지 않는다는 기준이 제시되어 있습니다.

예컨대 일련의 범행 과정에서 먼저 유사강간에 해당하는 행위가 이루어지고 이어 강간으로 진행되었다면 각 단계만 잘라 별개의 범죄로 계산하는 방식과는 다릅니다.

따라서 어떤 행위가 있었는지만큼이나 각각의 행동이 시간적으로 어떤 순서와 관계 속에서 진행됐는지가 중요합니다.

유사강간 사건을 판단할 때는 ‘성적인 접촉이 있었다’는 하나의 표현으로 사실관계를 뭉뚱그려서는 정확한 법적 평가가 어렵습니다.

우선 행위 형태가 유사강간에서 정한 삽입행위에 해당하는지 확인해야 합니다. 다음으로 그러한 행위를 위한 폭행·협박이 어느 시점에 시작되었는지, 그 정도가 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도였는지를 살펴야 합니다.

그다음 실제 삽입까지 이루어졌다면 기수 여부를, 삽입 이전 단계에서 중단됐다면 실행의 착수 여부를 구분해야 합니다. 마지막으로 유사강간행위 이후 강간으로 계속 진행됐다면 두 행위 사이의 관계까지 함께 확인해야 합니다.

관련 Q&A

실제로 삽입되지 않았다면 유사강간죄는 전혀 성립하지 않나요?

A. 관련 문의 답변

손가락을 이용한 행위도 유사강간이 될 수 있나요?

A. 관련 문의 답변

유사강간을 한 뒤 강간까지 했다면 두 죄가 모두 성립하나요?

A. 관련 문의 답변

유사강간의 성립 여부는 단순히 신체접촉이 있었는지 또는 피해자가 얼마나 강하게 저항했는지만으로 판단할 수 없습니다. 어떤 형태의 삽입행위가 예정되거나 이루어졌는지, 이를 위한 폭행·협박의 정도와 시작 시점은 언제였는지, 실제 삽입까지 진행됐는지를 단계별로 살펴야 합니다.

특히 미수와 기수를 가르는 기준, 유사강간에서 강간으로 행위가 이어진 경우의 범죄 관계까지 서로 연결되어 있으므로 하나의 장면만 떼어 단정하기보다 전체 행위의 진행 과정을 기준으로 구체적으로 판단해야 합니다.