준강제추행, 술에 취해 기억이 없다는 이유만으로 성립할까?

한눈에 보는 결론

준강제추행은 상대방이 심신상실 또는 항거불능 상태에 있고, 그 상태를 이용하여 추행한 경우가 문제됩니다. 단순히 술에 취했다거나 사건 당시의 기억이 없다는 사정만으로 곧바로 심신상실·항거불능이라고 단정할 수는 없습니다. 판례는 특히 기억 형성에 장애가 생기는 알코올 블랙아웃과 수면·의식상실에 이르는 패싱아웃을 구별하여 봅니다.

준강제추행은 죄명만 보면 상대방이 술에 취하거나 잠들어 있을 때 이루어진 추행을 모두 포괄하는 것처럼 생각하기 쉽습니다. 그러나 실제 판단에서는 ‘술을 마셨다’, ‘기억하지 못한다’, ‘잠들었다’는 표현 하나만으로 결론을 내리지 않습니다.

중요한 것은 추행이 이루어진 시점에 상대방이 어떤 의식과 판단능력을 가지고 있었는지입니다. 특히 음주가 관련된 사건에서는 사후의 기억 상태와 범행 당시의 의식 상태가 서로 다를 수 있기 때문에 이 둘을 구별하는 것이 핵심 쟁점이 됩니다.

준강간등죄에 관한 법리는 사람이 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있는 것을 이용하여 간음·추행 또는 유사강간을 하는 구조를 전제로 합니다. 준강제추행에서 문제 되는 대상 역시 이러한 상태에 있는 사람입니다.

여기서 보호하려는 것은 정신적·신체적 사정으로 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람의 성적 자기결정권입니다. 판례가 설명하는 성적 자기결정권에는 원하지 않는 성적 관계를 거부할 권리가 포함됩니다. 따라서 단순히 신체접촉이 있었는지만 보는 것이 아니라, 상대방이 자신의 의사를 형성하고 이에 따라 대응할 수 있는 상태였는지가 함께 문제됩니다.

판례는 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술·약물 등의 영향으로 일시적으로 의식을 잃은 경우를 심신상실 또는 항거불능이 문제될 수 있는 상태로 봅니다. 다만 완전히 의식을 잃어야만 하는 것은 아닙니다.

의식이 어느 정도 남아 있더라도 그 영향으로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태였다면 심신상실 또는 항거불능으로 평가될 수 있습니다. 결국 ‘깨어 있었는가’만 따지는 것이 아니라 당시 실제로 자신의 성적 자기결정권을 행사할 수 있는 기능적 상태였는지가 중요하다는 의미입니다.

이 차이를 압축해서 보면 다음과 같습니다.

따라서 ‘술을 많이 마셨다’거나 ‘대화가 일부 기억나지 않는다’는 사실과 법률상 항거불능은 같은 개념이 아닙니다. 반대로 완전히 정신을 잃지 않았다는 사정만으로 항거불능 가능성이 당연히 배제되는 것도 아닙니다.

음주 사건에서 가장 주의해야 할 부분이 바로 기억과 의식의 구별입니다. 술을 마신 사람이 다음 날 일정 시간의 일을 기억하지 못한다고 해서, 그 시간 동안 반드시 의식과 판단능력까지 상실했다고 볼 수 있는 것은 아닙니다.

판례가 다루는 알코올 블랙아웃은 단기간의 폭음으로 일정 시점의 기억 형성에 장애가 생기는 현상을 의미합니다. 이러한 상태에서는 나중에 일을 기억하지 못하더라도 당시 인지기능이나 의식 상태가 곧바로 심신상실 수준에 이르렀다고 인정하기 어려울 수 있습니다.

따라서 사후에 “아무것도 기억나지 않는다”는 사실은 중요한 사정이 될 수 있지만, 그것만을 준강제추행 성립 여부를 결정하는 단독 기준으로 삼기는 어렵습니다. 판단의 시점은 어디까지나 추행이 이루어진 당시입니다.

블랙아웃과 패싱아웃은 일상적으로는 모두 ‘필름이 끊겼다’는 말로 표현될 수 있지만 법적 판단에서는 상당히 다른 의미를 가질 수 있습니다.

블랙아웃은 기억을 제대로 형성하지 못하는 상태이고, 패싱아웃은 술의 영향으로 수면에 빠지는 등 의식을 상실한 상태를 가리킵니다. 판례는 기억 형성의 실패만 발생한 블랙아웃이라면 그 사정만으로 인지기능이나 의식 상태의 장애가 있었다고 인정하기 어렵다고 보는 반면, 술에 취해 수면 또는 의식상실에 이른 패싱아웃이라면 심신상실 상태를 인정할 수 있다고 설명합니다.

결국 두 상태를 구별하는 이유는 단순히 의학용어를 나누기 위해서가 아닙니다. 범행 당시 상대방에게 정상적인 판단과 대응 능력이 있었는지를 가리는 법적 기준과 직접 연결되기 때문입니다.

또 하나 구별해야 하는 것은 피해자의 실제 상태와 행위자가 인식한 상태입니다. 준강간등죄에 관한 논점에서는 실제로 심신상실·항거불능 상태였는지와 행위자가 그와 같은 상태라고 인식하고 이용하려 했는지를 별개의 문제로 다룹니다.

준강간에 관한 대법원 판례는 행위자가 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태라고 인식하고 이를 이용하여 간음하려 했지만, 실제 피해자가 그러한 상태가 아니었던 사안을 다루었습니다. 이 경우 기수범의 구성요건이 그대로 완성됐다고 볼 수는 없지만, 행위자가 당시 인식한 사정을 일반인의 관점에서 객관적으로 평가했을 때 결과 발생의 위험성이 있었다면 불능미수가 문제될 수 있다고 보았습니다.

이는 준강간에 관한 판례이므로 구체적인 준강제추행 사건의 결론을 그대로 미리 정할 수는 없습니다. 다만 준강간등죄의 판단에서 ‘실제로 어떤 상태였는가’와 ‘행위자가 그 상태를 어떻게 인식하고 이용하려 했는가’를 나누어 살펴야 한다는 점을 보여줍니다.

준강제추행을 판단할 때에는 결국 여러 요소가 연결됩니다. 우선 추행 당시 상대방이 깊은 수면이나 의식상실 상태였는지, 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 정상적인 판단·대응·조절능력을 행사할 수 없었는지를 살펴야 합니다. 그 다음에는 그러한 상태를 행위자가 이용한 것인지가 문제됩니다.

특히 음주가 개입된 경우에는 ‘술을 얼마나 마셨는가’보다 그 결과 실제로 어떠한 상태에 이르렀는지가 중요합니다. 기억이 없다는 사정과 의식이 없었다는 사정, 정상적인 판단능력을 행사하지 못했다는 사정은 서로 구별되어야 합니다.

따라서 어느 한쪽에서도 “기억이 없으니 곧바로 항거불능이다” 또는 “행동을 일부 했으니 항거불능이 아니다”라고 단순화해서는 안 됩니다. 판례가 제시한 기준에 따라 당시의 의식과 판단·대응능력, 실제 상태와 행위자의 인식을 나누어 검토하는 것이 핵심입니다.

술을 마신 뒤 사건 당시의 기억이 전혀 없으면 준강제추행이 바로 성립하나요?

A. 관련 문의 답변

완전히 의식을 잃지는 않았어도 항거불능이 인정될 수 있나요?

A. 관련 문의 답변

깊이 잠든 상태도 준강제추행에서 말하는 상태에 포함될 수 있나요?

A. 관련 문의 답변

준강제추행에서 특히 경계해야 할 오해는 ‘기억이 있느냐 없느냐’만으로 범죄 성립 여부를 결정할 수 있다는 생각입니다. 판례가 중요하게 보는 것은 사후의 기억 자체보다 추행 당시 피해자가 자신의 성적 의사를 판단하고 그에 따라 대응·조절할 수 있었는지입니다.

따라서 음주, 수면, 기억상실 가운데 어느 한 요소만 떼어 놓고 결론을 내리기보다는 실제 의식 상태와 판단·대응능력, 그 상태를 이용했는지 등을 함께 살펴야 합니다. 구체적인 사실관계가 달라지면 같은 ‘술에 취한 상황’이라도 법적 평가는 달라질 수 있습니다.