공연음란죄, 신체를 노출했다고 모두 성립하는 것은 아닙니다

한눈에 보는 결론

공연음란죄에서 핵심은 단순히 신체를 얼마나 많이 노출했는지가 아니라, 그 행위가 일반 보통인의 성욕을 자극하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 ‘음란한 행위’로 평가되는지입니다. 주요 신체 부위를 노출했더라도 단순히 부끄럽거나 불쾌한 느낌을 주는 정도에 그친다면 공연음란죄의 음란행위와는 구별될 수 있습니다. 반대로 성적인 목적이 없었다는 사정만으로 공연음란죄가 배제되는 것도 아닙니다.

공연음란죄는 이름만 보면 공개된 장소에서 신체를 노출하는 범죄라고 생각하기 쉽습니다. 하지만 판례가 제시하는 판단 구조는 그보다 세밀합니다. 신체 노출이 있었다는 사실과 그 행위가 형법상 ‘음란한 행위’라는 평가는 서로 구별해야 합니다.

특히 같은 신체 부위가 드러났더라도 행위의 방식과 당시 상황에 따라 법적 평가가 달라질 수 있습니다. 또한 행위자가 성적인 만족을 얻으려 했는지에만 초점을 맞추는 것도 적절하지 않습니다. 결국 무엇을 했는지, 그 행위가 객관적으로 어떤 성격을 갖는지, 행위자가 자신의 행동을 어느 정도 인식했는지를 나누어 살펴볼 필요가 있습니다.

판례는 공연음란죄에서 말하는 ‘음란한 행위’를 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고, 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 행위라고 설명합니다. 여기에서 기준이 되는 것은 특정 개인의 유난히 엄격하거나 관대한 감정이 아니라 사회의 일반적인 사람을 전제로 한 객관적인 평가입니다.

음란성 자체도 행위자의 주관적 의도만으로 정해지지 않습니다. 판례는 사회통념에 따라 객관적으로 판단하고, 정상적인 성적 수치심을 가진 사회의 평균인을 기준으로 그 시대의 건전한 사회통념에 비추어 규범적으로 평가해야 한다고 봅니다. 결국 당사자가 자신의 행동을 어떻게 이름 붙였는지보다 실제로 외부에 나타난 행위의 성격이 중요합니다.

또 하나 주의할 점은 음란한 행위가 반드시 성행위 자체를 묘사해야 하는 것은 아니라는 것입니다. 노출이나 다른 행동도 그 정도와 맥락에 따라 음란행위가 될 수 있으므로, 특정 행동의 명칭만으로 성립 여부를 정하기는 어렵습니다.

그렇지는 않습니다. 판례는 성기나 엉덩이처럼 주요한 신체 부위를 노출한 경우에도 그 사실 하나만으로 공연음란죄가 자동으로 성립한다고 보지 않습니다. 구체적 사정을 살펴 단순히 다른 사람에게 부끄럽거나 불쾌한 느낌을 주는 정도인지, 아니면 일반 보통인의 성욕을 자극하고 정상적인 성적 수치심을 해할 정도인지 구별합니다.

이 구별은 실무적으로 매우 중요합니다. ‘노출이 있었으니 공연음란죄’라는 식의 판단도 맞지 않고, 반대로 ‘직접적인 성행위를 한 것이 아니니 공연음란죄가 아니다’라고 단정하는 것도 판례의 기준과 맞지 않습니다. 결국 노출된 부위와 함께 행위의 모습, 정도, 주변 상황 등을 놓고 음란성을 판단하게 됩니다.

이 기준을 비교하면 다음과 같이 정리할 수 있습니다.

표에서 드러나는 핵심은 결국 ‘신체가 드러났는가’라는 단일 사실만으로는 부족하다는 점입니다. 공연음란죄는 행위가 객관적으로 어느 정도의 음란성을 가지는지와 행위자가 자신의 행동을 어떻게 인식하고 있었는지를 나누어 보아야 합니다.

가능합니다. 판례는 공연음란죄가 주관적으로 성욕을 흥분시키거나 만족시키려는 성적인 목적이 있어야만 성립하는 범죄는 아니라고 봅니다. 따라서 ‘성적 만족을 얻으려고 한 행동이 아니었다’는 이유만으로 곧바로 공연음란죄가 부정되는 것은 아닙니다.

실제 판례에서는 경찰의 연행에 항의하기 위해 다수인이 보는 고속도로에서 성기를 노출하며 나체시위를 한 행위가 문제 됐습니다. 행위의 직접적인 동기는 성적 욕망의 충족이 아니라 항의였지만, 판례는 그 행동 자체가 일반 보통인의 정상적인 성적 수치심을 해하고 성적 도의관념에 반하는 음란한 행위라고 판단했습니다.

이 사례가 보여주는 것은 ‘왜 그런 행동을 했는가’와 ‘그 행동이 객관적으로 어떤 성격을 갖는가’가 반드시 일치하지 않는다는 점입니다. 항의, 장난 또는 다른 이유가 있었다는 사정은 사실관계의 일부가 될 수 있지만, 그것만으로 음란성이 사라지는 것은 아닙니다.

신체 노출은 매우 다양한 모습으로 이루어질 수 있기 때문입니다. 판례 역시 주요 신체 부위가 드러났다는 사실만 확인하고 판단을 끝내지 않고, 그것이 단순한 부끄러움이나 불쾌감을 주는 수준인지 아니면 형법상 음란행위라고 평가할 정도인지를 구별하고 있습니다.

특히 공연음란죄의 음란성은 행위자가 스스로 자신의 행동을 ‘음란하다’고 생각했는지에 따라 결정되는 개념이 아닙니다. 행위자가 자신의 행동에 대한 음란성의 법적 평가를 정확히 인식하지 못했다고 하더라도, 객관적으로 음란하다고 인정되는 행동을 공연히 하고 있다는 사실을 인식했다면 고의가 인정될 수 있다는 것이 판례의 태도입니다.

따라서 “그런 죄가 되는 줄 몰랐다”는 주장과 “실제로 어떤 행동을 하고 있는지 몰랐다”는 문제는 구별할 필요가 있습니다. 법률적 명칭을 몰랐다는 점보다 자신이 당시 어떤 행동을 하고 있었는지를 인식했는지가 더 직접적인 판단 요소가 됩니다.

공연음란죄를 판단할 때는 우선 실제 행동의 모습을 구체적으로 확인해야 합니다. 단순 노출인지, 적극적인 행동이 함께 있었는지, 어느 정도의 신체 부위가 어떤 방식으로 드러났는지 등 외부에 나타난 행위 자체가 판단의 출발점입니다.

그다음에는 해당 행동이 단순히 타인에게 불쾌감이나 당혹감을 주는 수준에 머무르는지, 아니면 일반 보통인의 성욕을 자극하고 정상적인 성적 수치심을 해할 정도인지 살펴야 합니다. 두 경우는 결과적으로 다른 법적 평가로 이어질 수 있으므로 ‘사람들이 싫어했다’는 사실만으로 공연음란죄의 음란성을 대신할 수는 없습니다.

마지막으로 행위의 동기와 고의도 구별해서 보아야 합니다. 성적인 만족을 위한 목적이 없었다고 하더라도 범죄가 배제되는 것은 아니며, 행위자가 객관적으로 문제 되는 행동을 공연히 하고 있음을 인식했는지가 중요합니다. 결국 목적, 행위의 외형, 노출 정도 중 어느 하나만 떼어내기보다 서로 연결해서 판단해야 합니다.

관련 Q&A

성기를 노출하면 공연음란죄가 바로 성립하나요?

A. 관련 문의 답변

장난이나 시위 목적으로 노출했다면 공연음란죄가 성립하지 않나요?

A. 관련 문의 답변

본인은 음란한 행동이라고 생각하지 않았다면 고의가 없는 것 아닌가요?

A. 관련 문의 답변

공연음란죄에서 가장 경계해야 할 오해는 ‘노출 여부’와 ‘음란성’을 같은 것으로 보는 것입니다. 신체의 주요 부위를 노출했더라도 구체적인 행위가 단순한 불쾌감에 그치는지, 일반 보통인의 정상적인 성적 수치심을 해할 정도인지는 별도로 판단해야 합니다.

또한 성적인 목적이 있었는지만 확인해서도 결론을 낼 수 없습니다. 객관적인 행위의 모습과 당시 상황, 행위에 대한 인식을 함께 살펴야 하며, 구체적인 사실관계가 달라지면 같은 노출행위처럼 보이더라도 법적 평가 역시 달라질 수 있습니다.